Di Giulia Milizia

Il Consiglio di Stato sez. IV con la sentenza n. 2280 dello scorso 20 aprile ha affermato la carenza del requisito dell’esclusività per la concessione dei benefici previsti dalla L. 104/92 (e sue successive modifiche) qualora l’impossibilità di assistere il congiunto, affetto da grave handicap, si fondi su motivi di lavoro e familiari.

La vicenda affrontata. Una guardia penitenziaria chiedeva il trasferimento in una sede più vicina (entro 90 km.) alla residenza dell’anziana nonna, gravemente disabile, poiché era l’unico a prestare l’assistenza, poiché il padre e la sorella erano impossibilitati.

Quadro normativo: LL. 104/92 e 53/00. Queste leggi istituiscono tutele per i disabili, tanto che la L.104/92 è rubricata: “Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate.”. Non è possibile analizzare questo argomento senza affrontare anche le tematiche relative ai permessi ed ai congedi.

L’originaria stesura dell’art. 33 L. 104/92 riconosceva il diritto ad un congedo biennale e ad un permesso giornaliero di due ore o, in alternativa, mensile di tre giorni al coniuge od a parenti ed affini sino al terzo grado, purchè conviventi col soggetto colpito da grave handicap. Questo limite è rimasto solo per la richiesta di congedo biennale, mentre è stato abrogato dalla riforma attuata dalla L. 53/00. L’art. 20 ha esteso tale facoltà anche ai familiari non conviventi, purchè dimostrino un sostegno esclusivo e continuo ed il beneficiario, non ricoverato, abbia un grave handicap, accertato in modo rigoroso da un’apposita commissione dell’ASL (art. 3 L. 104/92).

La Circolare Inpdap n. 34/00 chiariva i concetti ed il suo ambito di applicazione; le successive lo delimitavano ulteriormente, chiarendone i dubbi anche sui soggetti aventi diritto a tali benefits.

Infine la Circolare del Dipartimento della funzione pubblica n. 3/12 (art. 5) ha ribadito e rafforzato il dovere di esibizione dei titoli di viaggio, qualora la distanza tra i comuni di residenza dell’assistito e del richiedente il permesso sia superiore a 150 chilometri, pena il mancato riconoscimento del permesso e dei relativi contributi.

Per facilitare l’assistenza e la fruizione di tali benefici legali il comma V dell’art. 33 prevede: “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.”. Questa facoltà è ribadita e consolidata dall’art. 21 L. 104/92 e dall’art. 2103 cc.

Come sopra ricordato la novella apportata dall’art. 20 L.53/00 ha soppresso il requisito  della convivenza incentrandosi solo sulla continuità e sulla esclusività.

La giurisprudenza e la dottrina. Sono concordi nel riconoscere tale diritto anche al parente od affine non convivente, purchè l’assistenza sia attuale, esclusiva e continuativa (ex plurimis cfr. Cass. SS.UU. n. 7945/08 ed ord. sez. lav.n. 18233/11 con nota redazionale “L’assistenza al padre disabile non salva il lavoratore dal trasferimento”, CDS  sez. IV nn. 3237 e 8527/10 con note di Bombi “Richiesta di trasferimento per accudire il congiunto disabile: decisivo il requisito della “esclusività” dell’assistenza” e Il dipendente pubblico chiede il trasferimento per assistere il parente disabile: deve provare che nessun altro è disposto a farsene carico”, Tribunale Roma sez. Lav. ord. 05/03/09 con nota di Zucchinali Una madre invalida non basta a bloccare il trasferimento disposto dal datore” tutte in www.dirittoegiustizia, ed. Giuffrè rispettivamente nei quotidiani del 09/09/11, del 29/05 e 24/12/10 e del11/03/09; Giacobini “Scelta del lavoro: scelta obbligatoria e rifiuto al trasferimento” e Sabetta “ Trasferimento per portatori di handicap”; contra Scofferi Anche l’assistenza a un disabile «non grave» preclude il trasferimento” nota a sentenza alla Cass. sez. lav. n. 9201/12 sull’opposizione al trasferimento per prestare assistenza ad un disabile in www.dirittoegioustizia.it del 08/06/12 ).

Prevale l’interesse del portatore di handicap a ricevere le dovute cure ed a limitare la situazione di emarginazione fisica e sociale derivante dalla malattia. È anche un’obbligazione naturale ed un dovere morale. Tale sostegno, perciò, deve essere garantito con continuità ed il permesso ha il fine di consentirlo senza ledere i diritti del malato né quelli del lavorare che deve assolvere a questo onere etico. Si noti che il trasferimento è parimenti considerato un interesse legittimo del lavoratore tenuto all’assistenza, ma non è considerato insindacabile come quello del disabile alle cure. Ergo il datore potrà rifiutarlo legittimante in assenza di una rigida prova dei requisiti sopra indicati.

Per completezza d’informazione si rilevi che non sempre è necessaria una formale attestazione dell’handicap da parte delle strutture sanitarie o l’indicazione della diagnosi qualora il richiedente conviva col beneficiario (Trib. Ferrara 01/03/11).

Rigorosità dell’onere della prova. Il lavoratore, come evidenzia Il Consiglio di Stato, deve dimostrare in modo puntuale e preciso la presenza dei requisisti di legge, l’assenza di altri soggetti che possono provvedere al disabile e l’impossibilità di approntare mezzi atti a questo fine.

Per fare ciò le dichiarazioni rese dagli altri congiunti obbligati al soccorso – de facto si tratta di un onere anche se la legge parla di facoltà di assistenza- non sono sufficienti, poiché sono necessari produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza tali da concretizzare un’effettiva esimente da vincoli di assistenza”.

Nella fattispecie l’onere della prova non solo non è stato assolto, ma la documentazione prodotta ha dimostrato la carenza di “esclusività” e di gravi motivi ostativi  da parte degli altri familiari.

L’esclusività quale requisito essenziale per la concessione del permesso. Oltre alla “continuità”, come ricordato, l’altro requisito essenziale è “l’esclusività” dell’aiuto:  il coniuge od altri parenti ed affini, tenuti ex lege al soccorso,  non devono essere in grado di accudirlo. La recente giurisprudenza lo ha “reso estremamente stringente e non suscettibile di ampie deroghe.” salvo che non sia “espressamente provato che l’esistenza di altri parenti, ad una valutazione in concreto, per le ragioni (oggettive o soggettive), rendesse di fatto impossibile l’esplicazione dell’assistenza (da parte di altri familiari).” (CDS sez. IV n. 3237/10 e conformi).

Nel caso in esame queste ragioni non sussistono, poiché, come evidenziato, la giurisprudenza recente e costante non considera il lavoro e la cura di un figlio  e gli altri motivi familiari ragioni valide per esimersi dalla cura del congiunto disabile.

In questa  ipotesi la richiesta del lavoratore sarà sempre e legittimante rigettata.

L’accettazione del trasferimento non è automatica. Le fonti sopra menzionate concordano nel qualificare l’interesse al trasferimento come legittimo, ma non coincidente con un interesse assoluto, in quanto andrà compenetrato anche con gli interessi del datore di lavoro.

Questi, però, non potrà licenziare il dipendente che lo rifiuta per assistere un congiunto portatore di handicap.

In ogni caso sarà negato se non ricorrono i criteri sinora indicati.

Analogia con la disciplina dei permessi. A conferma della stretta connessione tra l’argomento in esame e la summenzionata disciplina dei permessi e dei congedi si citi la recente pronuncia del Tar Cagliari n. 425 dello scorso 08 maggio (con nota di Milizia “Il lavoro e la famiglia non esimono le figlie dalla cura del padre disabile. Negato il permesso mensile di lavoro al figlio non convivente ed unico accompagnatore” in www.dirittoegiustizia.it del 21/05/12) che, decidendo un caso identico a quello in esame, ha negato il permesso mensile di tre giorni al figlio, non convivente, unico accompagnatore del padre affetto da patologie gravemente invalidanti. Infatti le altre figlie, di cui una coabitante, avrebbero potuto provvedere alle sue necessità,  non potendo essere accolto il loro diniego, perché fondato su futili motivi connessi al lavoro ed alla famiglia.

 

 

 

 

 

 

 

N. 02280/2012REG.PROV.COLL.

N. 00643/2009 REG.RIC.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 643 del 2009, proposto da:
A. S., rappresentato e difeso dall’avv……;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUA n. 07471/2008, resa tra le parti, concernente DINIEGO ASSEGNAZIONE A SEDE ENTRO I 90 KM DAL LUOGO DI RESIDENZA

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2012 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati ………;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso al TAR del Lazio, il sig. S. A., agente del Corpo di polizia penitenziaria in servizio presso la C.C. di Venezia, ha domandato l’annullamento del P.D.G. del 14 novembre 2007, prot. n. GDAP 0355793-2007, notificato al ricorrente in data 30 novembre 2007, con il quale veniva respinta la sua istanza del 12 ottobre 2006, di assegnazione ad una sede entro i 90 Km. dal luogo di sua residenza, in applicazione del beneficio di cui all’art. 3, 3° comma, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, allo scopo per poter continuare a prestare assistenza alla propria nonna, portatrice di handicap grave. L’amministrazione provvedeva in senso negativo in quanto “da un attento esame degli atti prodotti, il requisito dell’esclusività non sembra sussistere nel caso in esame, in quanto scarsamente documentato; tale requisito è rilevato dall’Ufficio esaminante, dalle dichiarazioni dei parenti o affini entro il terzo grado del soggetto disabile, attestanti la loro indisponibilità a prestare la necessaria assistenza per motivi oggettivamente rilevanti”.

A sostegno del ricorso l’esponente deduceva motivi così riassumibili:

Violazione di legge per violazione dell’art. 33, comma 5, Legge n. 104/92; Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost., per violazione del combinato disposto degli artt. 32 e 38 Cost.; Violazione di legge per violazione dell’art. 2697 c.c.; Violazione di legge per violazione dell’art. 3 L. 241/90; Eccesso di potere per travisamento dei fatti; Eccesso di potere per carenza di istruttoria; Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza dell’azione amministrativa; Eccesso di potere per carenza, erroneità e perplessità della motivazione; Violazione di legge ed eccesso di potere per violazione della normativa regolamentare interna e delle circolari DAP in materia di legge 104/92. Il requisito dell’esclusività è tutt’altro che scarsamente documentato. In ogni caso, l’insussistenza di detto requisito è eccepita soltanto apoditticamente. La carenza di motivazione è evidente. Il principio di cui all’art. 2697 c.c. è stato inosservato, perché l’Amministrazione avrebbe dovuto provare i fatti su cui la sua eccezione si fonda.

Con motivi aggiunti, depositati in data 29 maggio 2008, il ricorrente ha chiesto l’annullamento del P.D.G. del 12 maggio 2008, con il quale l’Amministrazione – sulla base della medesima motivazione del provvedimento in precedenza adottato – ha respinto la domanda di riesame dell’istanza di trasferimento dal medesimo inoltrata. Contro i predetti provvedimenti, il sig A. ha formulato le seguenti censure:

-Violazione di legge per violazione dell’art. 33, comma 5, L. n. 104/92; Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost., per violazione del combinato disposto degli artt. 32 e 38 Cost.; Violazione di legge per violazione dell’art. 2697 c.c.; Eccesso di potere per travisamento dei fatti; Eccesso di potere per carenza di istruttoria; Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza dell’azione amministrativa; Eccesso di potere per carenza, erroneità e perplessità della motivazione.

– Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso proposto, confermando, l’insussistenza di una situazione di indisponibilità di altri familiari a prestare l’assistenza.

Di qui l’appello proposto dal sig. A. innanzi a questo Consesso ed affidato ai motivi trattati nel prosieguo dalla presente decisione.

Si è costituita nel giudizio l’amministrazione giudiziaria, resistendo al gravame ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive, che si intendono qui per riportate.

Con ordinanza n.729/2009 il Consiglio ha disposto il rigetto della istanza di sospensione della sentenza impugnata, avanzata da parte appellante.

Alla pubblica udienza del 17 gennaio 2012 il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con l’impugnata sentenza il TAR del Lazio ha confermato la legittimità del contestato diniego di trasferimento, chiesto dall’odierno appellante in applicazione della legge n.104/1992, e reso sulla base della carenza del requisito dell’esclusività con riferimento alla presenza di altri parenti del congiunto; il primo giudice ha più precisamente ritenuto indimostrato che i congiunti (il figlio e la nipote della sig.ra necessitante assistenza) si trovassero in effettiva situazione di indisponibilità a prestare assistenza, osservando che detta dimostrazione “non può trovare attuazione per mezzo di semplici dichiarazioni di carattere formale, attestanti impegni di vita di carattere ordinario e comune, bensì necessita della produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza tali da concretizzare un’effettiva esimente da vincoli di assistenza”. Il TAR ha altresì rilevato che questi vincoli non debbono essere necessariamente soddisfatti con un impegno materiale personale , ma possono essere osservati anche solo mediante una buona organizzazione delle cure necessarie al congiunto che ne necessita.

Con un unico ordine di motivi l’appellante avversa la decisione del TAR ravvisando contraddizione nell’aver prima inteso il requisito dell’esclusività come indisponibilità e non come mera inesistenza (con ciò esattamente inquadrando la fattispecie), cionondimeno non riconoscendo nelle situazioni dei congiunti quella indisponibilità che avrebbe invece consentito, ad avviso dell’appellante, di disporre il trasferimento. In particolare il sig. A. contesta che gli impedimenti addotti dai predetti congiunti siano stati ritenuti, dall’Amministrazione e dal TAR, non ordinari, incorrendo in un erroneo apprezzamento delle situazioni attestate dalla documentazione sul punto esibita dall’istante.

L’appello è infondato.

Va anzitutto ribadito il principio (non contestato dall’appellante e posto in rilievo dal TAR) che la necessità assistenziale del congiunto non deve essere obbligatoriamente soddisfatta con una presenza personale che postula quindi un indispensabile trasferimento, ma può realizzarsi anche mediante una buona organizzazione mediata delle cure necessarie.

Quanto al concetto di indisponibilità dei congiunti a prestare assistenza, il Collegio ritiene poi di dover precisare che l’indisponibilità richiesta dalla legge per usufruire del diritto al trasferimento si concreta nella sussistenza di condizioni di salute tali da precludere l’assistenza anche in forma meramente organizzativa. Conseguentemente l’indisponibilità non può desumersi solo da una documentazione dalla quale risulti che i congiunti non sono affetti da alcuna patologia ostativa all’assistenza ma semplicemente impegnati nelle ordinarie incombenze di una normale vita quotidiana , quali un attività lavorativa o l’educazione del proprio figlio.

Inconferente poi si palesa il riferimento, operato dall’appellante, alla giurisprudenza (CDS, sez. VI, n. 481/2003) che evidenzia l’illegittimità del diniego del beneficio allorchè sussista l’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore; questo orientamento attiene all’altro requisito, quella della continuità, e non a quello dell’esclusività, di cui nella fattispecie si discute.

– Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, respinge l’appello.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

 

Gaetano Trotta, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)