Riprende la collaborazione con la Fondazione Il Sole della dottoressa Giulia Milizia, esperta di diritto che per la rivista Diritto e Giustizia (ed. Giuffrè) cura e redazione delle rassegne della “Corte europea dei diritti dell’Uomo” e della “Corte di Giustizia europea”.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, ORDINANZA N. 4374 DEL 21 SETTEMBRE 2015
DIRITTO ALLO STUDIO E SOSTEGNO: MUTAMENTO DELL’ORIENTAMENTO DELLA GIURISPRUDENZA IN PENDENZA DEL GIUDIZIO-GIURISDIZIONE.

Chi decide le controversie sulle ore di sostegno se muta la giurisprudenza sulla giurisdizione in corso di lite?Unknown

Il Consiglio di Stato (CDS) ha deciso di rinviare questi interrogativi all’Adunanza Plenaria (AP). Il ricorso contro il Ministro dell’istruzione, università e ricerca (MIUR) era stato introdotto dal genitore di una bambina disabile grave che necessitava di 29 ore di insegnamento di sostegno, mentre la scuola le aveva riconosciuto il diritto a 11 ore.

In pendenza del processo, la Cassazione aveva mutato l’orientamento sino ad allora costante rivendicano la competenza a decidere, sì che il Tar Campania 370/15 aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (G.A.), invitando le parti a riassumere la lite presso quello ordinario (Tribunale civile).

Il genitore della minore ha gravato questa decisione sostenendo che la competenza spetta ancora al G.A. perché la sua causa era già stata introdotta prima che fosse mutato detto orientamento, che perciò non gli era opponibile. Si devono attendere le delucidazioni dell’AP.

Questa conclusione si basa su queste riflessioni: «è sottoposta all’esame del Collegio una questione di giurisdizione, che investe il complesso rapporto fra la potestà di auto-organizzazione dell’Amministrazione in tema di servizio scolastico e il diritto allo studio degli alunni disabili. A tale riguardo deve essere disattesa, in via preliminare, l’eccezione dell’appellante Amministrazione, riferita alla prospettata applicabilità dell’art. 5 Cod. proc. civ. in tema di perpetuatio iurisdictionis, che fissa giurisdizione e competenza degli organi giudiziari alla data di proposizione della domanda, anche in presenza di mutamenti della legge o dello stato di fatto esistente, con prosecuzione del giudizio instaurato nella sede originaria. Evidentemente diversa è la situazione in esame, in cui emerge non un’innovazione legislativa, ma un nuovo indirizzo interpretativo del giudice della giurisdizione, con conseguente declaratoria di un diritto ab origine sussistente e non già sopravvenuto, rispetto alla data di proposizione della domanda giudiziale. (…)» (corsivo mio, ndr).

In base a detto nuovo orientamento «la Corte di Cassazione riferisce la cognizione del giudice ordinario agli effetti della formazione, per gli studenti disabili, di un piano educativo individualizzato (P.E.I.), a norma dell’art. 12 (Diritto all’educazione e all’istruzione) della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate). Detto art. 12 infatti – dopo avere ribadito i diritti in questione, con particolare riguardo all’integrazione scolastica, quale strumento di “sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione” – prevede, al comma 5, la “formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato […]. con la partecipazione dell’insegnante operatore psico-pedagogico, individuato secondo criteri stabiliti dal Ministero della pubblica Istruzione”.

Il piano “indica le caratteristiche fisiche, psichiche, sociali ed affettive dell’alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute, che debbono essere sostenute, sollecitate, progressivamente rafforzate e sviluppate, nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata”.

L’atto così formulato, stando alla recente pronuncia in esame, dovrebbe considerarsi fonte del diritto soggettivo in termini conformi al contenuto dello stesso, senza che l’Amministrazione abbia alcun margine di valutazione discrezionale, tenuto conto anche della sentenza n. 80 del 2010 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2008), nella parte in cui veniva imposto un limite massimo al numero degli insegnanti di sostegno, con preclusa possibilità di assunzione in deroga degli stessi. Le norme in questione avrebbero inciso, infatti, su un “nucleo indefettibile di garanzie”, individuato come “limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore”: in base all’attuale quadro legislativo di riferimento, pertanto, “[…] una volta che il piano educativo individualizzato […] abbia prospettato il numero di ore necessarie per il sostegno scolastico dell’alunno che versa in una situazione di handicap particolarmente grave, l’amministrazione scolastica è priva di un potere discrezionale, espressione di autonomia organizzativa e didattica, capace di rimodulare o di sacrificare in via autoritativa, in ragione della scarsità delle risorse disponibili per il servizio, la misura di quel supporto integrativo, così come individuato dal piano, ma ha il dovere di assicurare l’assegnazione, in favore dell’alunno, del personale docente specializzato, anche ricorrendo, se del caso[…] all’attivazione di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnante /alunni, per rendere possibile la fruizione effettiva del diritto, costituzionalmente protetto, dell’alunno disabile all’istruzione, all’integrazione sociale e alla crescita, in un ambiente favorevole allo sviluppo della sua personalità e delle sue attitudini” (Cass. SS.UU. n. 25011/2014 cit.).

La giurisdizione del giudice ordinario, inoltre, andrebbe affermata anche con riferimento all’art. 28 (Controversie in materia di discriminazione) del d.lgs. n. 150 del 2011 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile, in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione), poichè la negazione del sostegno didattico, nella misura personalizzata prevista, si tradurrebbe, sostanzialmente, in un comportamento discriminatorio» (corsivo mio, ndr).

 

CEDU GRAND CHAMBER: CASO GHERGHINA C. ROMANIA (RIC.42219/07) DEL 18 SETTEMBRE 2015
BARRIERE ARCHITETTONICHE- DIRITTO DI ACCESSO AI LUOGHI PUBBLICI-LIBERTÀ DI MOVIMENTO.

Non si può ricorrere alla Corte Europea dei diritti dell’uomo (CEDU) se non si sono esauriti tutti i rimedi interni o la Corte ha emesso una decisione favorevole volta a eliminare il problema.

Questa sentenza è stata inserita nei factsheets (massimario): Persons with disabilities and the ECHR (consultabili all’homepage del sito istituzionale: www.echr.coe.int). Palesi le analogie col nostro diritto. Come era già successo in primo grado (06/03/2012) la CEDU ha dichiarato inammissibile questo caso che per la delicatezza delle tematiche affrontate è stato rinviato nel 2014 direttamente alla Grand Chamber.

Il caso riguarda una ragazza con gravi disabilità motorie (è sulla sedia a rotelle) che non ha potuto avere accesso all’università per varie barriere architettoniche ed è stata più volte espulsa visto che non ha potuto accumulare i dovuti crediti formativi. Per gli stessi motivi non aveva potuto accedere nemmeno accedere al tribunale cui era ricorsa per chiedere l’eliminazione di dette barriere, sostenendo come il problema fosse diffuso e portando concreti esempi di altri disabili cui era de facto impedito l’accesso a luoghi pubblici ed a pubblici uffici e denunciando la carenza di posti auto riservati ai portatori di handicap. Ottenne un’ingiunzione che obbligava l’università ad adottare tutte le misure atte ad eliminare tali ostacoli e consentirle di proseguire gli studi (rampa di accesso alle aule ed ai laboratori, posto auto riservato etc.).

La sentenza fissa alcuni importanti principi: queste tematiche sono talmente rilevanti (ed in continua evoluzione) che il diritto internazionale ha sviluppato un nuovo ramo del diritto sulla tutela dei disabili ed i relativi obblighi imposti ai singoli Stati volto ad una migliore protezione degli stessi.

Lo Stato ha l’onere di tutelare i diritti fondamentali del disabile (diritto di accesso ai luoghi pubblici, al posto di lavoro e similia, libertà di movimento, diritto ad una vita di relazione etc.), adottando le opportune misure e politiche sociali per tutelare questi soggetti nel rispetto dei principi di uguaglianza e di non discriminazione, ma, d’altro canto, spetta al disabile che rivendica una loro lesione dimostrare l’entità di tale protezione: sarà il giudice interno adito a vagliare le situazioni caso per caso, far applicare i principi di diritto sottesi a tali garanzie e nelle ipotesi dubbie esercitare il proprio potere d’interpretazione. La carenza di esempi concreti, anche giurisprudenziali, su queste problematiche può rilevare un’incertezza del diritto. Infine la mera possibilità che un ricorso non venga accolto o che non possa essere riconosciuto un indennizzo o l’aver ottenuto un’ingiunzione per eliminare gli ostacoli al godimento di tali diritti, come nella fattispecie, non legittima la CEDU (e non rientrerebbe nei suoi compiti dimostrare ciò) a ritenere l’esaurimento dei rimedi interni (<<in teoria ed/od in pratica>>) e/o la loro inefficacia. Si noti per completezza d’informazione anche un altro principio che risulta strettamente connesso con l’ordinanza del CDS sopra citata: gli atti che riguardano l’eliminazione delle barriere architettoniche, il mancato accesso a detti luoghi, il diritto allo studio etc. sono atti amministrativi e, perciò, dovranno essere impugnati presso le competenti autorità amministrative.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, SENTENZA N.4341 DEL 16 SETTEMBRE 2015
TUTELA DEL LAVORO-POLITICA SOCIALE-PRESUPPOSTI PER LA CONCESSIONE DEL CONGEDO BIENNALE RETRIBUITO-PRESENZA DI ALTRI FAMILIARI CHE POSSONO PRESTARE ASSISTENZA AL DISABILE.

Non si può negare tale congedo al lavoratore (o alla lavoratrice), in presenza di altri familiari che non abbiano già fatto richiesta.

La sentenza ha il merito di chiarire il concetto di <<referente unico>> che deve essere inteso come <<unico beneficiario>>. << Infatti, in punto di diritto, l’art. 42, comma 5 e seguenti del d.lgs. n. 151/2001, è inequivoco nel disporre che l’eventuale presenza di più familiari, astrattamente idonei ad assistere la persona portatrice di handicap, non impedisce, di per sé, l’attribuzione del beneficio>>. Confermata la sentenza breve del Tar Lazio 10250/13 favorevole alla vigilessa del fuoco che aveva chiesto un congedo continuativo biennale retribuito per assistere la madre, gravemente disabile, convivente: le era stato rifiutato per la presenza di un fratello, residente nella stessa cittadina e di una sorella residente a pochi chilometri di distanza.

Questo concetto è confermato spesso nel testo dell’art.42 Dlgs 151/01. Infatti <<nel comma 5, si legge: «in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi». Nel comma 5-bis si legge: «il congedo ed i permessi… non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona». Quindi (come rappresentato anche nella circolare della Funzione Pubblica n.1/2012) la legge n.151/2001, art.42, non impone che il congedo retribuito per due anni possa essere concesso soltanto al richiedente che risulti essere “unico referente” del portatore di handicap, ma, semmai, prescrive che l’istante debba essere l’unico beneficiario, pur in presenza di più familiari, a godere del beneficio in questione>> (corsivo mio, ndr). Ergo, se detto congedo, non è stato chiesto da altri familiari che possono prendersi cura del disabile, non può essere rifiutato al lavoratore (lavoratrice) richiedente.